O que é o contrato administrativo?
Regulamentado pela Lei n° 8.666/93, o contrato administrativo se trata de um contrato realizado entre o Poder Público e o particular que, após cumprir todas as etapas de um processo de licitação, tenha se classificado em primeira colocação.
Vale dizer que, uma vez que a Administração Pública é parte, o contrato administrativo possui características específicas, que devem ser analisadas com o auxílio de um advogado especializado quando da contratação.
Pois bem, temos que o contrato administrativo é, assim, um ajuste de vontades realizado entre particulares, pessoas jurídicas ou físicas, e a Administração Pública, com cláusulas próprias regulamentadas pela Lei nº 8666/93, também denominada de Lei de Licitações, pois disciplina este procedimento.
Na forma do art. 2º, parágrafo único do referido diploma legal, define-se o contrato administrativo como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
De forma que tal modalidade também deve observar as atuais normas de direito público e, supletivamente, a teoria geral dos contratos e as disposições normativas do Direito Civil.
Conforme o determinado na Lei de Licitações, são consideradas entidades públicas com quem os particulares poderão contratar as seguintes: Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Órgãos da Administração Direta, Fundos especiais, Autarquias, Fundações públicas, Empresas públicas, Sociedades de economia mista e Entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Visto isso, tem-se que qualquer pessoa física ou jurídica que preencha os requisitos legais poderá contratar com algum dos entes públicos em questão, através de um processo de licitação e posterior contrato administrativo.
Quais são os tipos de contratos administrativos?
Os contratos administrativos podem ser classificados de acordo com o objeto da contratação em contratos de obras públicas, de prestação de serviços, de fornecimento, de gestão, de concessão e de alienação. Vejamos:
Contratos de obras públicas
Nos contratos de obras públicas, o objeto do contrato é a realização de uma obra pública, podendo ser a construção, a reforma, a fabricação, a recuperação ou a ampliação de um empreendimento público.
As obras podem ser realizadas por execução direta ou indireta, na forma do art. 6º, inciso I, da Lei de Licitações.
Quando a execução é direta, a própria Administração Pública realizará a obra por seus próprios meios. Por seu turno, na execução indireta, o órgão contrata terceiros para tanto.
Neste caso, a execução do objeto pode se dar por diversos regimes, a saber:
· Empreitada por preço global: execução contratada por preço certo e total;
· Empreitada por preço unitário: execução contratada por preço certo de unidades determinadas;
· Tarefa: pequenos trabalhos, por preço fechado e certo, com ou sem fornecimento de materiais e suprimentos pela Administração Pública;
· Empreitada integral: empreendimento contratado em sua totalidade, abrangendo todas as etapas de construção da obra, a qual será de responsabilidade da pessoa física ou jurídica contratada.
Contratos de serviço
Os contratos de prestação de serviços podem ser utilizados em relação a atividades diversas, como por exemplo, transportes, publicidade, seguro, consertos, montagens, conservações, reparações, manutenções, trabalhos técnico-profissionais, etc.
Nesta modalidade contratual, pode ser adotada tanto a empreitada por preço global, como por preço unitário ou empreitada integral.
Contratos de fornecimento
Os contratos de fornecimento são usados quando a Administração Pública precisa adquirir bens móveis de pessoas físicas ou jurídicas.
A compra de bens deve ser remunerada e a entrega, pelo particular, pode ser parcelada ou integral.
Usualmente, o contrato de fornecimento é usado na compra de alimentos, materiais, produtos industrializados, etc, necessários para as obras ou serviços prestados pela Administração Pública.
Contratos de gestão
Os contratos administrativos de gestão são aqueles firmados com entidades ou órgãos da Administração Direta, Indireta ou organizações não governamentais, sendo que as partes contratantes estabelecem metas e prazos, assim como indicadores de desempenho, de forma a cumprir com as atividades objeto da contratação.
Contratos de concessão
Os contratos de concessão trata-se de uma modalidade de contrato administrativo disciplinado pela Lei n° 8.987/95, por meio do qual o Poder Público transfere a uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas a prestação de um serviço público. Pelo serviço, portanto, será cobrado o pagamento de tarifas dos usuários.
Trata-se de concessão, que ocorre por conta e risco do concessionário, na condição de particular, podendo ou não ser precedida de execução de obra pública.
Contratos de alienação
Por fim, nos contratos de alienação, a Administração Pública transfere o domínio de bens móveis ou imóveis de sua propriedade para terceiros.
Regra geral a alienação de bens imóveis precisa de autorização legislativa, bem como de licitação na modalidade concorrência e de avaliação prévia. Apenas as exceções expressamente previstas no art. 17, inciso I, da Lei n° 8.666/93 não necessitam cumprir com estes requisitos.
No tocante aos bens móveis é necessário avaliação prévia e realização de licitação para alienação, estando as exceções para estes procedimentos listadas no art. 17, inciso II, da Lei n° 8.666/93.
Como funcionam os contratos administrativos?
Cumpre esclarecer que todos os contratos decorrentes de licitações públicas, assim como os contratos realizados com a Administração Pública nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação são regulamentados pelas normas previstas na Lei nº 8.666/93.
Quais os requisitos para a elaboração de um contrato administrativo?
Os contratos administrativos possuem características específicas, por se tratarem de instrumentos firmados com o Poder Público, a saber:
• Finalidade pública: referidos contratos administrativos devem atender ao interesse público, em sobreposição ao interesse dos particulares, em atenção aos princípios constitucionais que norteiam o Direito Administrativo, tais como a legalidade e a impessoalidade.
• Bilateralidade: os contratos administrativos também envolvem duas ou mais partes, como nos contratos regidos pelo Direito Civil, sendo elas obrigatoriamente um ente ou entidade do Poder Público. A outra parte contratante corresponderá, assim, a uma pessoa física, pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
• Consensualidade: a despeito da sobreposição dos interesses da Administração nos contratos administrativos, o particular deve consentir, por vontade livre, com seus termos. Neste caso, o contrato estará aperfeiçoado com a manifestação da vontade de modo consensual das partes.
• Formalidade: se trata de um contrato formal uma vez que deve atender aos requisitos e à forma prevista em lei especial, sob pena de nulidade.
• Sinalagmático: as obrigações de um contrato administrativo são recíprocas. Por um lado, uma parte terá uma prestação, e a outra fará jus a uma contraprestação.
• Comutatividade: os direitos e obrigações estipulados entre as partes no contrato administrativo são recíprocos e previamente aceitas, sendo que tais compensações devem ser equivalentes para ambos os contratantes, particular e órgão público.
• De adesão: pode ser considerado como contrato de adesão, eis vez que as cláusulas são criadas unilateralmente pela Administração Pública. O particular não pode modificar ou criar cláusulas, devendo apenas acatar o inteiro teor do contrato administrativo.
• Personalíssimo: se trata de contrato intuito personae, ou seja, o contratado deve obrigatoriamente executar o objeto do contrato por contra própria, sendo proibida por lei a subcontratação de terceiros. Como exceção a tal regra, em que se permite a subcontratação parcial do objeto, é a previsão expressa nesse sentido no contrato firmado, devidamente autorizada pela Administração Pública.
• Licitação prévia: na forma da Lei nº 8.666/93, regra geral os contratos administrativos devem ser objeto de licitação prévia. O referido diploma legal enumera os casos em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível de forma taxativa.
Quais são as cláusulas de um contrato administrativo?
O contrato administrativo, conforme a lei, deve conter cláusulas obrigatórias e cláusulas exorbitantes, de forma a dispor acerca de seu objeto, das obrigações e direitos, garantias, entre outros aspectos. Vejamos.
Cláusulas obrigatórias
As cláusulas obrigatórias (necessárias ou essenciais), estão listadas no art. 55 da Lei nº 8.666/93 e se referem aos seguintes temas:
• O objeto e seus elementos característicos;
• O regime de execução ou a forma de fornecimento;
• O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
• Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
• O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
• As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
• Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
• Os casos de rescisão;
• O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 da Lei de licitações;
• As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
• A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
• A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
• A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Cláusulas exorbitantes
Por seu lado, as cláusulas exorbitantes são consideradas prerrogativas concedidas à Administração Pública. Servem para assegurar a supremacia do interesse público sobre o interesse particular.
Se estivessem contidas em contratos privados, tais cláusulas certamente seriam consideradas ilícitas, dadas as vantagens concedidas à Administração Pública.
As mencionadas cláusulas exorbitantes estão listadas no artigo 58 da Lei nº 8.666/93, conferindo ao Poder Público as seguintes prerrogativas:
· Modificação unilateral dos contratos para melhor adequação ao interesse público;
· Rescisão unilateral dos contratos nos casos previstos em lei;
· Fiscalização da execução e do cumprimento dos contratos;
· Aplicação de sanções em função da inexecução total ou parcial do contrato;
· Ocupação dos bens relacionados à prestação de serviços essenciais.
O contrato administrativo, possui um prazo de validade?
Os contratos firmados com a Administração Pública devem conter prazo determinado, sendo que sua duração é relacionada à vigência dos créditos orçamentários do ente público.
As hipóteses de exceções a tal regra geral se encontram enumeradas no art. 57, da Lei nº 8.666/93, e são as abaixo:
· Objeto do contrato previsto no Plano Plurianual do órgão;
· Objeto do contrato é a prestação de serviços e a Administração Pública precise buscar melhores condições de preço, limitando-se a sessenta meses de duração do contrato;
· O objeto do contrato é o aluguel de equipamentos e uso de programas de informática, desde limitados quarenta e oito meses de duração do contrato;
· Nas hipóteses de exceção legal de dispensa de licitação, enumeradas taxativamente no art. 24, incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI da Lei de Licitações, sendo que o contrato poderá ter duração de até cento e vinte meses.
Outrossim, cumpre alertar que eventual prorrogação na duração do contrato administrativo deverá ser previamente autorizada pela autoridade competente e justificada por escrito.
É possível realizar a alteração no contrato administrativo?
A Lei de Licitações assegura à Administração Pública a prerrogativa de possibilidade de alteração unilateral dos contratos administrativos ou então por conta de acordo entre as partes.
As hipóteses em que a Administração Pública pode alterar o contrato unilateralmente são:
· Modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
· Necessidade de alteração do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto do contrato, desde que nos limites permitidos pela Lei nº 8.666/93.
Por seu turno, no acordo entre as partes, a alteração pode se dar nos seguintes casos:
· Conveniência na substituição da garantia;
· Necessidade de alteração do regime de execução da obra ou serviço, ou o modo de fornecimento, em vista de verificação técnica que ateste a inaplicabilidade dos termos contratuais originárias;
· Necessidade de alteração da forma de pagamento, por conta de circunstância supervenientes;
· A fim de restabelecer a relação pactuada originariamente, visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Como encerrar um contrato administrativo?
O contrato administrativo pode ser encerrado pelo término do prazo contratual; pela finalização do objeto, pela rescisão ou pela anulação.
No caso da rescisão do contrato administrativo, as hipóteses autorizadas estão previstas no art. 79, da Lei nº 8.666/93:
· Determinação unilateral e escrita da Administração Pública (art. 78, incisos I a XII e inciso XVII);
· Acordo amigável entre as partes, que deve ser reduzido a termo no processo licitatório e deve atender o interesse público;
· Por decisão do Poder Judiciário.
Ademais, é viável ainda a rescisão do contrato de pleno direito, independente da manifestação de vontade dos contratantes, em função de fato superveniente que impede sua manifestação.
A anulação se dá quando se verifica ilegalidade em alguma etapa do procedimento de licitação, e sua declaração pode implicar na necessidade da Administração Pública de indenizar o particular.
Vantagens de contratar com a administração pública.
A despeito da supremacia do interesse público nos contratos administrativos, vale dizer que também há vantagens em contratar com a Administração Pública, dentre as quais elencamos as abaixo:
• Garantia de pagamento: uma vez autorizado o procedimento de licitação, o Poder Público contratante deve inserir no seu orçamento as despesas relacionadas ao futuro contrato a ser firmado com o particular. A Administração Pública é obrigada ao estrito cumprimento da lei, devendo realizar o pagamento ao particular contratado nos exatos termos elencados do contrato e conforme o cumprimento do seu objeto. De modo que não há em tese risco de inadimplência, em função da dotação orçamentária.
• Facilidade de participar de licitações;
• Conhecimento prévio de todas as cláusulas contratuais objeto do procedimento de licitação: constam no edital todas as especificações do fornecimento do bem ou prestação de serviço, parâmetros técnicos, prazos, forma de pagamento, entre outros aspectos relevantes;
• Foco do contrato: é voltado para o atendimento da qualidade e eficiência.
• Concessão de benefícios para pequenas e microempresas (Lei Complementar nº 123/2006): como exemplo, podemos citar que as MEIs, MEs e EPPs podem participar de Licitações mesmo se apresentem irregularidades fiscais, que podem ser regularizadas em até cinco dias após vencer a licitação. Ademais, tais empresas concorrem com suas semelhantes para que haja isonomia.
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